親権・監護権１｜親権の決定｜ガイド｜弁護士法人朝日中央綜合法律事務所

親権・監護権１｜親権、監護権の決定

夫婦が夫婦でいる間は子に対する親権を共同して行使しますが、夫婦が離婚するときにはどちらかを子の親権者と決めなければなりません。
親権の内容としては、子に財産があれば法定代理人として財産を管理することと、子を養育監護していくことで、単なる権利ではなく義務的な要素も含まれたものです。
離婚するに際して、子の親権者をどちらにするか話し合いで決まれば、決まったとおりに離婚届に書いて提出することになります。もし親権者をどちらにするか決まらない場合、普通は夫婦どちらかから離婚のこともあわせて調停申立をし、それでも決められなければ裁判所の判断に進んでいくことになります。
このように夫婦の間の話し合いで親権者が決まらない場合、最終的には裁判所の判断で決められることになります。この場合、親権者をどちらにするかの判断については、結局、親の都合ではなく、どちらを親権者とした方が子の幸せ、福祉につながるかということが基準になります。

(1)

親権はどのようにして決まるのでしょうか

夫婦（子供にとっては父母）が夫婦でいる間は共同して親権を行使することになりますが、夫婦が離婚するときにはどちらかを子の親権者と決めなければならないことは、離婚のとき父母どちらを親権者とするかで争いになったというようなことを耳にしたことがおありと思いますので、ご存知だと思います。
親権の内容としては、子に財産があれば法定代理人として財産を管理することと、子を養育監護していくことで、単なる権利ではなく義務的な要素も含まれたものです。
離婚するに際して、子の親権者をどちらにするか話し合いで決まれば、決まったとおり離婚届に書いて提出することになります。もし親権者をどちらにするか決まらない場合、普通は夫婦どちらかから離婚のこともあわせて調停申立し、それでも決められなければ裁判所の判断に進んでいくことになります。
このように夫婦の間の話し合いで親権者が決まらない場合、最終的には裁判所の判断で決められることになります。

(2)

裁判所が父母のどちらかに親権者を決めるとき、どのようなことがらを基準に判断するのでしょうか

親権者をどちらにするかの判断については、結局、親の都合ではなく、どちらを親権者とした方が子供の幸せ、福祉につながるかということが基準になります。
具体的には、

(イ)

小さな子、特に乳幼児の場合は母親とされることが多い。ただし、この母親優先論は、最近ではそれほど強く言われなくなってきていると言われています。

(ロ)

これまでの養育監護の状況、例えば父または母のところで比較的長い間生活し、そこでの生活が安定している場合、そのままそこで生活させることが子供の幸せにつながるということであれば、一般的には現に養育している父または母が親権者とされる可能性が高いといえるでしょう。

(ハ)

子供の意思の尊重
裁判所が１５歳以上の未成年の子の親権者を決める場合、その子の気持ちを聞かなければならないことになっています。もちろん裁判所は子供の言ったとおりに親権者を決めるとは限りませんが、１５歳をこえたような子の場合、できる限り子供の意思は尊重されることになるでしょう。
子が１５歳未満でも子供の気持ちをできる限り尊重することが子供の幸せにつながることに変わりはありません。もっとも、家庭裁判所は、その子の言葉（例えば父なり母なりがいいという言葉）が本当に言葉どおりなのかどうかというようなこともできるだけ見極めるようにしていますので、単に子供がどう言っているからということで決まるものでもないといっていいでしょう。

これらのほかにも、父母の監護能力、養育環境、子供に対する愛情の度合い、兄弟についてはできるだけ親権者を分けないようにするなど、要するに子供の幸せという点からみてどうかと思われる事情は全部家庭裁判所の判断の要素となっているといっていいでしょう。
もちろん、前記の(イ)(ロ)(ハ)にせよそのほかの事情にせよ、これがあれば絶対というようなものではなく、最終的にはいろいろな事情を総合的に裁判所が判断することになります。同じケースで家庭裁判所と高等裁判所の判断が違うこともあるなど、一概にこうと決めつけられないのが実情です。
少し裁判例をみてみますと、

(a)

約３年２か月間母親のもとで養育され、判決時に５歳の子供について、母が３年余にわたって子を養育してきた現状を尊重すべきであり、子の幼児期における生育には父親よりも母親の愛情と監護が重要であることも考慮し、として親権者を母とした例（東京高裁昭和５６年４月２７日判決）　但し、この例は、一審では親権者が父と指定したものを二審である東京高裁が結論を変えたものです。親権者の指定に限ったことではありませんが、同じケースでも裁判官の判断が違うこともあり、裁判所がどう判断するかの見通しが難しいことも少なくないという一つの例になっています。

(b)

２年６か月くらい、父が二男を、母が長男を、同居養育していたケース（判決時は小学校高学年と低学年）で、二男について父を、長男については母を、それぞれ親権者とした例（東京高裁昭和５６年５月２６日判決）　この例も一審は長男・二男とも母親を親権者としており、一審と二審で結論が違ったケースです。東京高裁のように兄弟について別々に親権者を決めることがいいのかどうかという問題もあります。

(c)

５年にわたり父のもとで生活している長女・長男について、１５歳の長女については父、１２歳の長男については母を親権者としている例（東京高裁昭和６３年４月２５日判決）　この例も一審は長男長女とも父を親権者としたのを二審で変更しています。高裁は父が長男に対して暴力を加えていることなどから、長男については母を親権者としたものです。このケースをみても、継続した養育状況を尊重とはいっても、なかなか単純にはいかないことがわかると思います。

(d)

長女小学校３年生、長男２年生、二女未就学の子供３人が，父母の別居後母親のもとで育てられていた場合、子供３人とも母親を親権者とした例（東京高裁平成５年９月６日決定）　この例は、一審は長女、長男については親権者を父とし、二女については親権者を母としていたのを、子供３人とも親権者を母としたケースです。

(e)

別居後他の男性と交際を続けている妻が、離婚に際して、子供２人の親権者とされた例（東京高裁昭和５４年３月２７日判決）　判決文には妻は薬剤師の資格を生かし、苦労しながら２人の子を育ててきたことが示されています。妻は不倫をしているが、そのことによって親権者として不適切とされたものではない例です。

などがあります。このほかにもケースは種々様々ですし、同じケースで一審と二審で結論が異なることもありますが、要は子供にとって親権者をどのようにするのが幸せかという観点から（ここで見方の違いはありますが）決められています。

(3)

親権者を父母の一方とし、監護権者を他の一方とするようなことはできるのでしょうか

例えば親権者を父とし、実際の養育監護は母がするというようなことは、父母が合意していればできないことではありません。
このように、親権者を父とし、監護権者を母とするという取り決めを両者の合意ですることができます。このときには、前述した法律的な法定代理人の地位にあるのは父ですが、実際に子供を手元で養育し面倒を見るのは監護権者である母ということを意味します。
また、裁判例を見ても、先ほどの(2)(d)の裁判例（東京高裁平成５年９月６日決定）の一審（原審）である横浜家庭裁判所平成５年３月３１日審判は、長女長男について親権者を父、監護者を母としています。しかし東京高裁は、親権者と監護（権）者を分けることをせず、母を親権者としています。
このように親権者と監護権者を分けることもないわけではありませんが、裁判所の調停実務などでは分けることはまれで、分けるにはそれ相当の理由がある場合ということになるでしょう。